沉帖≠删帖！三名当事人同时取保，舆情管理为何不构成非法经营罪

文/张家豪律师 重庆智豪律师事务所主任级律师

先给大家报个喜。

我本人和带领团队律师最近办的三起沉帖非法经营案，也就是大家常说的舆情公关、舆情维护，同时为三名当事人争取到了取保候审的结果。

三个人，三个取保，这不是运气，是坚定无罪辩护打下来的阶段性成果。

今天我想把这个案子背后的法律问题掰开揉碎讲清楚——因为这两年，做舆情、做公关、做网络信息服务的公司，被以非法经营罪跨省带走的，越来越多。

一、人被带走的那一刻，家属最容易做错什么

事情得从外地警方跨省抓人说起。办案人员上门，公司的电脑、服务器、账册被一锅端，几名负责人和员工同时被带走。家属全慌了，脑子里只剩一个念头：赶紧退钱、赶紧认罪，是不是态度好就能早点出来。

越是这个时候，越要先按住自己。因为在你还没搞清楚“到底做了什么、这件事在法律上有罪与否”之前就急着认罪，很可能把一个本来不构成犯罪的行为，自己先认成了犯罪。

口供一旦固定，后面再想翻，难上加难。

二、定性的第一道坎：非法经营罪，先要过“违反国家规定”这一关

非法经营罪规定在刑法第二百二十五条，它前提必须是“违反国家规定”。这个“国家规定”不是泛指，不能拿平台规则、行业惯例，甚至某个部门的规章来凑。

按照刑法第九十六条，“国家规定”有严格的层级，指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。部门规章、地方规定，原则上都不够格。

这意味着什么？

意味着判断一个网络信息服务行为是不是非法经营，不能因为“平台不让这么干”“没有办某个备案”就往刑事上靠，必须回到有没有明确的国家规定、有没有明确的刑事条文。

这是罪刑法定原则最基本的要求。

三、最关键的对照：法释〔2013〕21号第七条，到底打击什么

这类案件最直接的法律依据，是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第七条。我把它的构成拆成几层，你就明白沉帖为什么对不上。

第一，行为方式只有两种。一是“通过信息网络有偿提供删除信息服务”；二是“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”。请注意，法条用的词是“删除”和“发布”，没有“沉帖”“排序”“降权”这些中间状态。

第二，要达到“情节严重”才有罪。该条规定的入罪门槛是个人非法经营数额五万元以上、或者违法所得数额二万元以上，单位犯罪另有相应标准。数额不够，刑事这一步就迈不过去。

第三，主观上要“明知”。第二种行为方式特别强调，必须是明知信息虚假还去有偿发布。如果当事人对信息真假并不知情，主观要件同样不成立。

四、沉帖是“排序后移”，不是“信息删除”

这是整个无罪辩护的核心。

很多人一听到“沉帖”，就下意识把它和“删帖”画等号。但从技术原理看，这是两件性质完全不同的事。

什么叫删除？删除是把这条信息从服务器、数据库里彻底抹掉，原链接打不开、内容找不到、数据被销毁。而什么叫沉帖？沉帖只是调整了这条信息的展示权重，让它在信息流、搜索结果里的排序往后移，不再出现在显眼位置。

两者最本质的区别在于：沉帖之后，内容还在，链接还能打开，数据一条没少，用户只要愿意找，依然能看到。它改变的是“被看到的难易程度”，而不是“信息本身是否存在”。信息排序的后移，绝不等同于信息的删除。

我们再回到法释〔2013〕21号第七条，既然它明确打击的是“删除信息服务”，而沉帖在技术上根本不是删除，对不上这个客观构成要件，那么非法经营罪就无从谈起。

五、另外两层出罪逻辑：平台决定权，以及行政许可与犯罪的边界

第一层，删不删、怎么排序，决定权在平台，不在第三方。平台依据自己的社区规则和内容管理规范进行申诉处理、排序调整，这是平台的信息内容管理自治。第三方公司做的，是按照平台公开的规则协助沟通、提交申诉，它手里根本没有“删除”的权力，自然也谈不上“提供删除服务”。

第二层，没有取得互联网信息服务相关许可，首先是行政违法，不等于刑事犯罪。互联网信息服务许可是一种一般行政许可，无证经营、未备案，对应的是《中华人民共和国网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等行政层面的责任，可以责令改正、罚款、关停。行政违法和刑事犯罪之间，隔着一道清晰的阶梯，不能把行政责任直接升格成刑罚。

非法经营罪这些年一直被警惕异化为“口袋罪”。凡是法律没有明文规定的经营行为，应当保持谦抑，能用民事、行政手段调整的，就不要动用刑罚。一个正常的商业模式，不能因为它新、因为暂时没看懂，就先入为主地装进犯罪的框里。

三个取保，是无罪辩护的胜利，这是我团队专业、智慧和协同作战的结果，但取保只是第一步。我们接下来要做的，是继续为当事人争取彻底的清白，把无罪打到底。

【本文作者】

张家豪律师，现任重庆智豪律师事务所主任级律师，长期专注网络犯罪、重大经济犯罪及重特大刑事案件的有效辩护。

他坚持“证据导向”的辩护理念，围绕证据审查、程序合法性审查与案件定性分析三条主线，以非法证据排除、程序违法应对、关键证据定性突破为主要路径，依托坚持十七年的团队集体讨论制度，深度制定针对性辩护方案。

在网络犯罪领域，张家豪律师长期专注非法经营罪、有偿删帖与沉帖舆情、网络造谣、开设赌场、传销、诈骗等新型犯罪的辩护，对信息网络传播、平台规则、公关服务合同等行业环节有系统、深入的实务积累，熟悉“沉帖与删帖的边界”“行政许可与刑事犯罪的区分”“违反国家规定与非法占有目的”等核心问题，擅长精准识别以一般行政违法升格为刑事犯罪、以排序后移认定为删除信息等典型偏差，并据此开展证据不足之辩、数额核减、取保候审、不起诉、缓刑等节点化辩护。

近年来，他带领团队成功办理多起重大网络与经济犯罪案件，其中沉帖非法经营案为三名当事人同时争取取保候审，有偿删帖类案件先后以证据不足不起诉、公安阶段撤销案件，多起案件获得不起诉、缓刑或涉案数额大幅核减。

依托重庆智豪律师事务所处理上万件刑事案件的实战积累，张家豪律师依托17年的团队讨论案件制度，集体研判、协同作战，已成功办理上百件重大刑事案件、四十余件无罪案件，为当事人争取到不起诉、缓刑及大幅降档减刑等有效辩护结果。