当下，人们在讨论司法认驰时，多指通过民事诉讼、行政程序确认驰名商标。那么，驰名商标的司法保护是否就限于民事诉讼？也许许多人会作出肯定性的回答。事实上，正是由于人们认识上的误区，导致现行司法保护体系中，驰名商标的刑事司法保护鲜有人论及，进而关于驰名商标的刑事认定研究也一直处于空白状态。然而现实中由于驰名商标的驰名、利润丰厚，不但成为商标侵权者追逐的目标，而且往往比普通商标更易成为许多犯罪分子的首选目标。如果打击不力，更会造成犯罪分子针对驰名商标犯罪的蔓延和泛滥。因而，将驰名商标的司法保护向刑事审判延伸和拓展，构建有效的驰名商标刑事责任追究制度，开展驰名商标的刑事认定工作，具有重大的现实意义。
一、驰名商标刑事认定的需要
 
  　我国刑法中，与商标犯罪有关的规定有三条，刑法第二百一十三条“假冒注册商标罪”、第二百一十四条“销售假冒注册商标的商品罪”以及第二百一十五条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。分析商标犯罪的三条规定，可以发现，对销售假冒注册商标的商品罪，影响本罪定罪量刑的刑法要求是“销售金额数额较大”或“销售金额数额巨大”，对假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，影响二罪的刑法要素是“情节严重”或“情节特别严重”。然而，何谓“情节严重”或“情节特别严重”？立法没有明示。为此，最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月8日联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在司法解释中，两高对“情节严重”预设了三种标准，第一，以非法经营数额，或违法所得数额，或注册商标标识数量为标准加以确定；第二，以侵犯注册商标种类数并辅以一定数量标准加以确定，即侵犯两种注册商标以上并且非法经营数额在三万元以上，或违法所得数额在二万元以上，或非法制造、销售非法制造注册商标标识在一万件以上的；第三，其他情节严重的情形。因此，在商标犯罪中，将商标驰名与否上升为影响定罪量刑的标准之一，给予特殊的刑事司法保护，是有制度空间，可以在“其他情节严重的情形”的法律规定中找到依据，并符合罪刑法定原则。既然刑法中存在将商标驰名与否作为情节严重的标准之一，由此产生的刑法问题就是，在假冒注册商标罪或非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的刑事审判中，人民法院就必须对涉案商标是否驰名的事实作出司法认定，这一事实的存在与否，是认定被告人是否构成商标犯罪并依法追究其刑事责任的必然前提。由此可见，刑事诉讼中存在驰名商标的认定与保护情形，存在对涉案商标驰名与否作出认定的内在可能和刑法需要。
 
二、驰名商标刑事认定的法律依据
 
  　1992年3月20日，最高人民检察院《关于加强对假冒商标犯罪案件查处工作的通知》就已涉及到驰名商标的犯罪，不过当时还仅是指外国的驰名商标，通知指出：“……五是假冒国外名牌商标违法犯罪活动日趋严重。违法犯罪分子与境外不法商人相勾结，通过定牌生产，散件组装，印制商标标识等手段，大肆制造、销售假冒外国驰名商标标识或产品……”
 
    １９９５年３月２７日，最高人民检察院在《关于进一步严厉打击侵犯知识产权犯罪的通知》中又再次予以强调指出：“……二、抓住重点，加大查处力度。各级检察机关要同文化、新闻出版、工商、海关、公安、法院等部门加强联系，密切配合，充分利用重点执法期这一有利时机，对《通知》中确定……犯罪活动、商标特别是驰名商标假冒侵犯、专利侵权以及不正当竞争犯罪等方面的重点案件和侵权产品的生产地、集散地和销售点加强查处。
 
    2001年4月18日，最高人民检察院、公安部联合发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十一条规定，假冒注册商标罪（刑法第二百一十三条），未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１.个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的；２.单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的；３.假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；４.虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的；５.造成恶劣影响的。
 
    在两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将驰名商标因素直接上升为两高的统一司法认识、规定，但显然“其他情节严重的情形”条款的存在，也为检察机关的理解以及今后人民法院司法适用提供了法律依据。
 
三、驰名商标刑事认定的方法和原则
 
  　当前，在行政认驰、民事司法认驰中，商标主管机关或人民法院普遍遵循的是“必要认定原则、被动认定原则、个案认定原则、合理认定原则、严格认定原则”五原则，即在商标民事侵权发生后，商标所有人或持有人可以向商标局（或商评委）、人民法院提出申请或提起诉讼，要求确认涉案商标为驰名商标，并提交其商标构成驰名商标的证据材料，商标主管机关或人民法院根据当事人提供的证据材料和案情的需要，按照严格程序进行审理后，依据商标法等法律规定，作出该商标是否驰名的行政或司法认定。对驰名商标的认定，无论是行政机关，还是人民法院，所遵循的原则都是“个案认定”，即依商标权人的请求而启动，当事人未主张的，商标主管机关或人民法院不予主动认定。对此，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”
 
  　然而，与民事诉讼构造系由原告发起并承担举证责任不同，在刑事诉讼构造中，诉讼的发起方多为公诉机关，即人民检察院，而相对方为被告人。因此，作为证明被告人构成假冒注册商标罪或非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪犯罪事实的组成部分，公诉机关须对涉案商标驰名与否承担举证责任。当然，商标权人作为犯罪行为的受侵害者，其亦可以刑事附带民事诉讼原告人的身份参与诉讼，在诉讼中，其可以配合公诉机关举证，向法院提供该商标是否驰名的相关证据材料，并由被告人予以质证。此时，作为刑事诉讼中的法官，可以直接援用最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定加以审理。但考虑到刑事诉讼的审限较民事诉讼的审限短，而且被告人人身受到限制，其诉讼能力和空间相对较小和有限。因此，笔者认为，对刑事诉讼中驰名商标的认定，应限于已有的行政或司法认定情形。当然，在特殊情况下，证据确实、充分的，在刑事诉讼中，人民法院也可以根据案件的具体情况，独立作出刑事判断，以确定涉案商标驰名与否。当然，对刑事诉讼中新认定的驰名商标，同样应遵循严格的程序，必要时可以实行认定前报上级法院备案、审查的制度，以保证驰名商标刑事认定的规范、有序，确保驰名商标司法认定的严肃性和权威性。(作者单位：江苏省南通市中级人民法院)