原公诉机关北京市西城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张晓楹，男，1965年4月10日出生；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月8日被羁押，同年3月23日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。

辩护人王洪飞，北京市五环律师事务所律师。

北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人张晓楹犯贪污罪一案，于二○一六年十月二十七日作出（2016）京0102刑初459号刑事判决。原审被告人张晓楹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张晓楹，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

北京市西城区人民法院判决认定:被告人张晓楹在担任某进出口公司总经理期间，于2012年3月与他人合伙出资接手了北京某烤鸭店（普通合伙），且未经工商变更自起名为某发餐厅。为支付餐厅的设计费和装修等费用，被告人张晓楹利用职务之便，虚构公司业务，于2012年4月和2012年11月间，先后两笔从公司账上转出人民币40万元非法占为己有。

原判认定上述事实的证据有:证人李某1、任某、余某、杨某、王某、李某2、黄某、李某3、胡某的证言，某进出口公司营业执照、绩效考核办法细则、2005年-2014年销售提成支出明细表、债务清理明细表，某出版社人员信息表、干部履历表、文件，北京某烤鸭店工商资料、转让合同，某进出口公司向上海某室内设计有限公司转账10万元账目材料，上海某室内设计有限公司相关账目材料、设计合同，某进出口公司向河南省某交流服务有限公司转账30万元账目材料，河南省某交流服务有限公司相关账目材料、说明，银行账户交易明细、抓获经过、公安机关户籍证明及被告人张晓楹的供述等。

根据上述事实及证据，一审法院认为:被告人张晓楹身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财产的行为，已构成贪污罪，依法应予惩处。故判决:一、被告人张晓楹犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、尚未追缴之赃款人民币40万元继续予以追缴，追缴后发还中国经济图书进出口公司。

张晓楹的上诉理由及其辩护人的辩护意见为:张晓楹作为某进出口公司总经理，有权自行批准从公司领取业务提成，涉案40万元系张晓楹在为公司拓展业务后，通过发票报销领取的报酬，张晓楹不具有贪污的主观故意和客观行为，依法应宣告其无罪。

经审理查明:

2012年，上诉人（原审被告人）张晓楹利用担任某进出口公司（以下简称某公司）总经理的职务便利，虚构公司业务，以支付业务费为名，分两笔将某公司账上资金共计40万元转入其指定账户后予以侵吞。

2016年3月8日，张晓楹被侦查人员查获归案。

认定上述事实的证据，已在一审判决书中列举并经一审法院庭审质证属实。在本院审理期间，上诉人张晓楹及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。

关于张晓楹所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，在案某公司绩效考核办法细则对公司员工、领导绩效考核的主体作出了明确分工，领导绩效考核由上级主管部门负责，员工绩效考核由公司考核领导小组负责，张晓楹作为某公司总经理，无权决定其个人绩效发放；证人杨×的证言证实，张晓楹以业务费为名安排杨×将40万元从某公司账户汇入张晓楹指定账户，某公司并不掌握钱款的真实用途，公司账上亦不能反映张晓楹通过发票报销领取报酬；张晓楹长期担任某公司总经理，明知公司绩效考核规定，利用职务便利，隐瞒资金真实用途，擅自决定将某公司账上资金转出后归个人所有并支配，显系侵吞公款的行为，其在案发后无退赃表示已充分体现出非法占有公共财物的主观故意。综上，张晓楹的行为符合了贪污罪构成要件，已构成贪污罪，张晓楹所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为:上诉人（原审被告人）张晓楹身为国有公司中从事公务的人员，利用管理、经营国有资产的职务便利，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪，且犯罪数额巨大，依法应予以惩处。一审法院认定张晓楹犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令继续追缴发还无误，审判程序合法，应予维持；唯认定张晓楹户籍地和刑期起止日期有误，本院予以更正。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）项  之规定，裁定如下:

驳回张晓楹的上诉，维持原判（张晓楹的刑期自2016年3月8日起至2019年9月7日止）。

本裁定为终审裁定。

审判长周耀

审判员刘立杰

代理审判员唐新茗

二〇一六年十二月十三日

书记员陈文迪