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公诉机关通山县人民检察院。
被告人简XX，男，1970年3月2日出生，汉族，湖北省天门市人，大专文化程度，原系嘉鱼县工商局注册分局副主任科员，因本案于2015年10月28日由通山县人民检察院决定刑事拘留，同日由通山县公安局执行；2015年11月11日经咸宁市人民检察院决定对其予以逮捕，次日由通山县公安局执行逮捕。
现羁押于通山县看守所。
辩护人陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。
辩护人王新，湖北海舟律师事务所律师。
通山县人民检察院于2016年4月5日以通检公诉刑诉（2016）42号起诉书指控被告人简XX犯贪污罪，向本院提起公诉。
本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月23日公开开庭审理了本案。
通山县人民检察院指派检察员谭义晓、彭超出庭支持公诉，被告人简XX及其辩护人陈新贵、王新到庭参加了诉讼。
本案在审理期间，被告人简XX要求对鉴定意见重新鉴定，本院依法委托湖北新达工程造价咨询有限公司进行了重新鉴定。
2016年6月18日并报咸宁市中级人民法院批准，本案延期审理。
本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
通山县人民检察院指控:2012年上半年，湖北省蒲圻师范学校（以下简称“蒲圻师范”）决定对学校男生公寓楼进行改造。
被告人简XX得知这一消息后，便向时任蒲圻师范校长的胞姐简明凤（另案处理）要求承建该工程。
为了让被告人简XX挂靠投标公司顺利中标，简明凤首先是将工程仅包括主体工程，作出了工程预算总造价298667.4工程造价报告书，然后以工期紧、造价低为由，安排申请赤壁市投标局同意该工程由蒲圻师范自行招标，同时为控制竞标范围，简明凤谎称是咸宁市一位领导亲戚想承建该工程，要求分管副校长杨某某不要对外公布工程信息，参加投标单位由其通知。
被告人简XX组织了三家公司围标，并顺利以赤壁市赤马港建筑安装工程公司名义中标。
6月28日双方又签订补充协议，增加了工程费用。
2012年8月主体工程完工后，简明凤在未经招标情况下，授意副校长杨某某在校委会上提议将后期变更与装修工程交由原承建方承建，被告人简XX又顺利承建了后续工程。
在工程施工过程中，简明凤有意中途撤换校方监理人员钱某某，使后续工程在没有校方有效监管下施工，并要求钱某某、万某某、杨某某三人在签证单上签字，为被告人简XX虚增工程量提供了条件和依据。
2013年5月，工程完工结算，被告人简XX授意湖北远升建筑有限公司造价室工程造价员刘某某对蒲圻师范公寓改造及附属工程制作了一份总造价为1636624.73元《建设工程计算书》。
简明凤在被告人简XX告诉她工程造价高原因是签证单有部分虚增工程量和高套了定额情况下，仍安排副校长杨某某找审计单位木兰公司打招呼，让木兰公司按甲乙双方认可的工程量进行工程结算审计，尽量少审减。
2013年5月28日，木兰公司出具了《关于蒲圻师范公寓楼改造及附属工程造价咨询报告》，认定工程总造价1532462.64元，后经简明凤签字同意，先后向被告人简XX挂靠的赤马港公司支付了1532462.64元工程款。
2015年9月12日，经咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定，该工程实际造价为751624.47元。
同时向本院提交了相关书证、证人简明凤、杨某某、万某某等人的证言、被告人简XX的供述与辩解、鉴定意见等证据。
从而认为被告人简XX与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公款780838.17元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 、第三百八十三条 规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人简XX到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条 第三款 的规定，可以从轻处罚。
被告人简XX对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，表示认罪。
辩护人提出以下辩护意见:指控被告人简XX犯贪污罪不能成立。
简明凤应成立滥用职权罪，被告人简XX构成滥用职权罪共犯；贪污数额应按重新鉴定意见进行认定并将被告人简XX多缴部分税款扣减；被告人简XX在纪委没有宣布双规、人民检察院没有采取强制措施前，主动投案，如实供述自己罪行，应认定为自首；被告人简XX系初犯，认罪、悔罪态度较好，并且积极退赃，具有酌定从轻情节。
并向本庭提交了市纪委关于简XX到案经过、退赃付款凭证、嘉鱼县工商局关于被告人简XX平时表现、税款网络查询单等书证材料。
建议对被告人简XX免予刑事处罚。
经审理查明:2012年上半年，湖北省蒲圻师范学校（以下简称“蒲圻师范”）决定对学校男生公寓楼进行改造。
被告人简XX得知这一消息后，便向时任蒲圻师范校长的胞姐简明凤打电话，要求承建该工程。
简明凤开始觉得被告人简XX一无资质、二又没建设工程经验，没有同意。
后被告人简XX继续找简明凤要求承建该工程，并称其家庭生活很困难，想做学校这个工程赚点钱，搞工程没经验他有几个懂行的朋友可以帮忙，同时他自己不出面。
在被告人简XX的再三要求下，为了照顾自己弟弟赚点钱，简明凤表示同意该工程给被告人简XX承建。
为了让被告人简XX顺利承接该工程，简明凤安排副校长杨某某去落实宿舍改造事宜，并对杨某某谎称咸宁市有个大领导的熟人想做这个工程，让杨某某操作由学校自行招标，以确保所谓领导熟人中标。
后杨某某按简明凤的意图，联系赤壁市木兰造价咨询公司（以下简称“木兰公司”）总经理宋某某（系杨某某学生），要求其出具一份不超过30万元的工程造价书。
2012年5月30日，木兰公司出具了《蒲圻师范公寓楼改造工程造价咨询报告书》，金额为298667.4元，该报告仅包含主体工程，未对基础工程后期装修和附属工程做出预算。
随后，简明凤安排杨某某以工期紧、造价低为由报请赤壁市投标局批准同意该工程由蒲圻师范自行招标，同时要求杨某某不要对外公布招标信息，参加投标单位由其负责通知。
2012年6月，简明凤将招投标报名有关信息告诉被告人简XX，让其报名参加招投标。
简XX便安排吴某某与王某某借用赤壁市赤马港建筑安装工程公司（以下简称赤马港公司）、赤壁市华兴建筑工程有限公司和赤壁市金鑫建设工程有限责任公司的资质到木兰公司报名竞标。
6月18日，在只有简XX借用资质的三家公司竞标情况下，赤马港公司顺利中标。
6月25日，蒲圻师范与赤马港公司签订了《蒲圻师范公寓楼改造工程承包合同》。
6月28日，双方又签订了《蒲圻师范公寓楼改造工程补充协议（一）》，增加了工程费用，合同签订后，被告人简XX作为该工程实际承建人，安排王某某负责水电安装，吴某某负责工地施工管理，蒲圻师范委派总务处职工钱某某作为校方代表在施工现场监管开始施工。
2012年8月，主体工程完工后，简明凤在未经招投标情况下，授意副校长杨某某在校委会上提议将后期变更和装修工程交由原工程承建方承建，被告人简XX又顺利承建了后续工程。
装修过程开始施工后，简明凤得知校方负责监管工程的钱某某对工程要求严格，遂将钱某某调离，使后续工程在没有校方有效监管的情况下进行施工。
2013年4月，工程完工后，简XX安排王雄在记录工程清单时，虚增部分工程量，并制作了“工程施工签证单”，简明凤又利用职权，让实际没有参加监管的钱某某、万某某、杨某某等人在签证单上签字。
之后，被告人简XX拿这些签证单找湖北远升建筑有限公司造价员刘某某制作了一份总造价为1636624.73元的《建设工程计算书》。
简明凤在被告人简XX告知其计算书虚增了部分工程量和套用定额偏高情况下，再次安排杨某某找木兰公司，要求木兰公司在审计时按甲乙双方认可的工程量进行工程结算审计，不要审减太多。
2013年5月28日，木兰公司出具了《关于蒲圻师范公寓楼改造及附属工程造价咨询报告》，认定工程总造价1532462.64元。
经简明凤签字同意，蒲圻师范先后向被告人简XX挂靠的赤马港公司支付了1532462.64元工程款。
2015年，经咸宁市纪委委托咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定，该工程实际造价为751624.47元。
另:案件在审理期间，被告人简XX以咸宁嘉信工程造价司法鉴定所的鉴定未送当事人，侦查机关未进行证据转换和该鉴定内容存在部分争议为由，要求重新鉴定。
本院依法委托湖北新达工程造价咨询有限公司重新鉴定，鉴定结论为:蒲圻师范公寓楼及附属工程造价为1221971.24元。
认定上述事实的证据有:
1．书证:包括简明凤身份证明、简XX身份证明、工程自行招标报批资料、工程造价预算、工程投标资料、工程承包合同、工程承包方计算书、建设工程造价报告、支付工程款凭证、工程施工签证单、市纪律关于简XX到案经过及接受纪律审查期间表现情况证明、退赃付款凭证。
2．证人证言:包括简明凤、杨某某、万某某、钱某某、王某某、王某、宋某某、龚某某、刘某某、吴某某等10人证言。
3．被告人的供述与辩解。
4．鉴定意见:⑴咸宁嘉信工程造价司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书；⑵湖北新达工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定报告。
上述事实、证据，均经庭审质证、认证，查证属实，能相互印证。
被告人简XX亦有供述在案，足可作为定案依据。
关于贪污数额的认定:本案在审理期间，由湖北新达公司所作的司法鉴定意见，本院召开了由控辩双方、咸宁市纪委相关人员、湖北新达工程造价咨询有限公司、咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定人参加的庭前会议，由湖北新达工程造价咨询有限公司鉴定人对照鉴定意见，对增加的工程量一一作了说明，并形成了书面分析材料，咸宁市纪委、控辩双方、咸宁嘉信工程造价司法鉴定所达成一致意见，按照审理期间重新鉴定意见，程序上更合法，鉴定结论更符合工程量实际。
因此、贪污数额应认定为:咸宁木兰公司的审计工程造价1532462.64元-湖北新达工程造价咨询有限公司鉴定工程造价1221971.24元﹦310491.4元。
本院认为:被告人简XX与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上便利，侵吞公款310491.4元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。
检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以确认。
对辩护人认为被告人简XX不构成贪污罪，应认定为滥用职权罪帮助犯和贪污数额应扣减多缴税款的辩护意见不予采纳，对贪污数额应按重新鉴定的意见予以认定的意见予以采纳。
被告人简XX到案经过符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条 规定，应视为自动投案，同时如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，已退缴全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。
结合被告人简XX的悔罪表现以及社区矫正机构的建议，可对其适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 、第三百八十三条 、第六十七条 第一款 、第六十四条 、第七十二条 、第七十三条 、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条 的规定，判决如下:
被告人简XX犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
追缴违法所得310491.4元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
被告人简XX回到社区后，应遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长成林
审判员刘东升
人民陪审员喻曙芳
二〇一六年十二月二十七日
书记员成宇璇
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