编者按：快播案虽然已谈出我们的视线，但本案曾经过长达8个月的纷扰和喧嚣，一度成为网络头条。本案经过两次开庭，控方为何变更起诉，辩方观点为180度大转弯？法官是否存在投机主义？
快播案件存在的学理和法理上的争议，张明楷、陈兴良、高艳东教授等均对此作了评析，其中高艳东教授在《质疑快播案判决：与陈兴良、张明楷教授商榷》一文中，提到了：“快播案的判决，左右逢源，平衡各方，这是政治家的立场。法官若采取骑墙姿态，等于放弃了法治的底线。政治家的眼里只有利益，没有节操；法官的胸中只有正义，没有妥协。”高教授的这段点评有无合理性，让我们来回顾一下快播案判决。
回味判决：
一、控辩意见
　　被告单位快播公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（以下简称QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。期间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛×以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。北京市公安局从3台服务器里提取了29 841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21 251个。北京市海淀区人民检察院认为，被告单位快播公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛×以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条之规定，对被告单位快播公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛×分别定罪量刑。
　　辩方第一次庭审：无罪辩护观点
本案事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，指控罪名不能成立。辩护意见概括如下：（1）就传播"主体"认定方面，不能确定起获的4台服务器是否为快播公司控制和管理；合同约定应由光通公司删除违法内容，不应由快播公司对服务器中的淫秽视频承担法律责任；快播公司也不属于放任他人在其网站上发布淫秽视频的责任主体。（2）就传播"内容"认定方面，涉案起获的服务器内的文件为视频文件碎片，不能将鉴定书所鉴定的数量作为定罪量刑依据，且快播公司不是这些视频文件的发布者和使用者。（3）就传播"行为"认定方面，快播公司提供的是技术服务，没有传播、发布、搜索淫秽视频行为，也不存在帮助行为；快播技术不是专门发布淫秽视频的工具，而是提供缓存服务以提高网络传输效率，为用户提供P2P视频点播技术服务；基于技术中立原则，对快播公司的行为应适用避风港原则，快播公司不应为网络用户传播淫秽物品承担刑事责任；快播公司实际上是因其先进的流媒体技术被终端用户用于发布和分享淫秽信息的被害者；没有证据显示涉案缓存服务器中的淫秽视频曾经被某些用户浏览或下载，没有证据证明快播公司从涉案服务器中获取任何直接利益，没有证据证明快播公司从涉案服务器获取非法利益的具体数额。（4）就"网络安全管理义务和措施"方面，快播公司只是播放工具软件的开发者和提供者，并不是网络信息提供者或者网络服务运营商，没有查处、屏蔽淫秽视频的法定义务；快播公司采取了监管措施，设置了"110"不良信息管理平台，屏蔽了大量不良视频，履行了网络安全管理义务；现有技术对淫秽视频难以有效杜绝，若全部审查视频内容需要大量人力物力成本，快播公司及各被告人不具备防范和杜绝他人利用快播软件传播淫秽信息的技术能力。（5）就"主观故意"方面，没有证据证明快播公司及各被告人有通过传播淫秽视频牟利的目的，或放任传播淫秽视频的间接故意。快播公司不具备刑法意义上"明知"的主观要件，涉案视频文件是碎片存储，并非完整的视频，快播公司不可能"明知"缓存服务器里存储的视频是淫秽视频；2012年和2013年受行政处罚的内容与快播播放器的运营模式、淫秽内容没有关系。（6）就"被告单位及各被告人的具体责任"方面，控方未能证明快播公司及各被告人与传播淫秽视频的直接行为人存在共同的犯罪故意，在公诉机关没有追究直接传播人员刑事责任的情况下，不宜单独追究软件开发者的刑事责任；被告人吴铭及其辩护人认为吴铭不是公司的股东，只是挂名事业部总经理，并不实际负责具体业务，对涉案4台服务器及存储视频的情况并不了解，不具备犯罪时间和行为，不应对涉案软件开发行为承担法律责任；被告人牛×及其辩护人认为牛×较为全面地履行了自己的职责，及时上报整改情况，取得了显著成效，不应承担法律责任。
辩方第一次庭审：罪轻辩护观点
　　被告单位、被告人王欣、张克东、牛×对指控事实和罪名均表示无异议，其辩护人主要围绕量刑情节做了罪轻辩护，希望对被告单位和各被告人从宽处罚。辩护意见概括如下：（1）量刑应该考虑本案发生的特殊社会环境和网络犯罪特点，防止对被告人主观认知评价不足。（2）快播公司不是淫秽视频直接传播者，仅是怠于履行监管职责，主观上不具有直接、主动传播意义上的明知，放任心态是由于屏蔽技术难度较大造成的，在主观恶性上应区别于能管而不管。（3）快播公司并非网站，仅是提供了一个传播通道，不应适用相关司法解释规定；且涉案4台服务器获利情况、淫秽视频数量均不明，淫秽视频数量也不是判定法定刑升格唯一标准，建议不适用情节特别严重，而应认定情节一般或情节严重。（4）王欣具有自首情节；张克东系从犯，应在三年有期徒刑以下判处刑罚并适用缓刑；牛×尽到了监管职责，不是公司股东，无决策权，系从犯。被告人吴铭及其辩护人对快播公司构成传播淫秽物品牟利罪不持异议。吴铭坚持认为本人工作分工与视频监管没有关系，不应对快播公司行为承担法律责任。其辩护人认为吴铭担任快播事业部总经理前，快播软件及缓存服务器就已经存在，吴铭对此并无实际决定权，对于涉案4台缓存服务器也不知情，其行为不应当构成犯罪；如果法院认定有罪，希望考虑到本案案情，判处其三年有期徒刑以下刑罚并适用缓刑。
法院审理查明认为：
　　（一）快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务
　　视频信息的海量传播已经成为商业网络运营的重要特征，P2P技术对于降低视频服务企业的带宽成本具有重要价值，而缓存服务器技术的支持使得视频文件的传播速度更快、范围更广。以P2P网络平台为依托的视频服务企业，在网络信息安全管理中扮演着重要角色。本案被告单位快播公司，是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布快播资源服务器程序和播放器程序，使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。用户使用快播播放器客户端点播视频，或者“站长”使用快播资源服务器程序发布视频，快播公司中心调度服务器均参与其中。中心调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转换、链接地址发布服务，为使用播放器程序的用户提供搜索、下载、上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和加速服务。快播公司缓存服务器内存储的视频文件，也是在中心调度服务器、缓存调度服务器控制下，根据视频被用户的点击量自动存储下来，只要在一定周期内点击量达到设定值，就能存储并随时提供用户使用。快播公司由此成为提供包括视频服务在内的网络信息服务提供者。
　　快播公司作为快播网络系统的建立者、管理者、经营者，应当依法承担网络安全管理义务。1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》明确，任何单位和个人不得利用互联网传播“宣扬淫秽、色情”内容的信息，并且应当履行建立健全安全保护管理制度、落实安全保护技术措施等职责。2000年9月国务院发布的《互联网信息服务管理办法》规定，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法，不得复制、传播淫秽、色情信息。2000年12月《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定，对于在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽影片、音像，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2007年国家广播电影电视总局、信息产业部发布的《互联网视听节目服务管理规定》进一步明确，互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定，视听节目不得含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情活动的内容。2012年施行的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定，网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。在互联网产业迅速发展的今天，法律没有苛责互联网企业在其经营管理的网站上不允许出现任何违法或不良信息，但要求其严格履行网络安全管理义务，设置必要的监管环节，及时处置违法或不良信息。快播公司作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，必须遵守相关法律法规的规定，对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。P2P技术容易被利用于淫秽视频、盗版作品传播，这在行业内已经是众所周知的事实。监管淫秽视频以避免淫秽视频通过快播网络传播，不仅是快播公司作为网络视频信息服务提供者的法律义务，更是其应当积极承担的社会责任。
　　本案查扣的4台缓存服务器所存储的淫秽视频与快播公司未履行网络安全管理义务直接相关。在案证据证明，本案查扣的4台缓存服务器的所有者是光通公司，快播公司则是该服务器的远程控制者和日常维护者。快播公司与光通公司的合同签订者侯爱娇是快播公司事业部下市场部运营商合作组员工，负责与运营商签订缓存服务器托管等合作合同，其证明自己与光通公司进行了有关合同内容的沟通；快播公司的网络维护员钟琨也证实其为涉案缓存服务器安装了快播系统软件，并通过账户和密码来远程控制和维护。上述证言与光通公司合同签订联系人、工程师陈×1的证言，以及信息鉴定中心检验所证实的远程控制IP为快播公司所有等证据内容完全相符，印证了快播公司负责涉案4台缓存服务器的软件安装和远程控制这一事实。关于缓存服务器的内容，合同规定，光通公司提供机柜和接入带宽及系统所需的硬件设备（4台服务器），快播公司提供内容数据源以及技术解决方案，这说明涉案4台服务器的内容数据源由快播公司提供。证据表明，缓存服务器从网上获取并存储视频文件，系在快播公司调度服务器的支配下完成。侯爱娇与钟琨是依岗位职责开展工作，他们的具体操作行为代表快播公司，快播公司应当对涉案合同及起获的4台服务器的内容负责。就违法内容的删除责任，合同规定光通公司的删除义务是以能够证明所存储的数据违反相关法规为前提。虽然经查缓存服务器内的视频并非不完整数据碎片，但是快播公司实际上是4台服务器的远程控制者和日常维护者，缓存的视频文件以快播公司特有的文件格式和特征码文件名的方式存储，光通公司不具备审查缓存服务器内存储内容合法性的能力。这种形式上的民事约定，不能否定快播公司对其控制、维护的缓存服务器依法要承担的网络信息安全责任。另外，关于缓存服务器内存储的淫秽视频是否为完整视频的问题，本院认为，涉案4台服务器的起获时间是2013年11月18日，快播公司尚未开始碎片化存储，鉴定意见也证实服务器内的视频文件均为完整存储方式。快播公司与光通公司合同中规定的“数据是……不完整数据碎片”与查明事实不符，现有证据能够确定涉案起获的服务器内的视频并非碎片化文件，而是完整视频文件，而且70%以上为淫秽视频。
　　（二）快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动
　　刑法上的“明知”，司法实践中一般可以从两个角度证明：一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道；二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。对于单位犯罪而言，要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知，并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案，并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知，只要求各被告人对于快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。根据快播公司员工的证言，结合本案被告人的供述等众多言词证据均能证明，王欣、吴铭、张克东、牛×不仅已经知道快播网络服务系统传播淫秽视频，而且已经知道快播公司的行为导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实。证据还显示，王欣、张克东、牛×对于缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓，王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入研究。作为一个自称“非常重视用户体验”的视频服务提供商，快播公司应当知道其网络用户搜索和点击的视频内容的统计特征。在案扣押的缓存服务器内存储的内容多达70%为淫秽视频，便是这一特征的客观表现。进一步的证据是，执法部门以各种方式开展了监管活动。2012年8月，深圳网监针对快播公司未建立信息安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施的情况给予行政处罚警告，快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频，其在整改报告中称审核和过滤的信息类别也主要是“色情过滤”。2013年8月5日，南山广电局执法人员对快播公司现场执法检查，确认快播公司网站上的淫秽视频内容，随后作出行政处罚决定。王欣作为快播公司的法定代表人授权牛×代理此事的授权委托书上，明确写了“涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”，证明王欣知道快播公司网络传播淫秽视频的事实。南山广电局在2013年8月5日对快播公司作出的调查询问通知书、2013年9月25日作出的行政处罚事先告知书及2013年10月作出的行政处罚决定书，均明确了调查和处罚快播公司的原因就是快播公司“提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容”。如果说在第一次接受处罚并做出整改时，快播公司的决策者、经营者、管理者还有对快播网络服务系统介入淫秽视频传播活动且导致淫秽视频在互联网上大量传播并不知情的可能，那么在事隔一年之后，快播公司再次接受处罚并作出整改，而且先后两次整改的内容实际上都是针对快播公司传播淫秽视频这一事实，此时快播公司的经营者、管理者仍然坚称不知情，显然难以置信。上述证据表明，各被告人在主观上完全符合单位犯罪所要求的传播淫秽物品牟利罪的“明知”要件，应予认定。
　　吴铭作为快播事业部负责人，负责快播事业部的全面工作，张克东和牛×均是其下属，王欣、牛×、何×等人均证实事业部的日常工作一般都要先向吴铭汇报，可见吴铭在快播事业部拥有决策权、管理权。快播事业部管理快播网络日常工作，全国上千台缓存服务器进入快播网络，快播公司均要与合作单位签订合同，因而吴铭应当明知缓存服务器在快播网络中的作用。牛×称“其定期或不定期会向吴铭汇报淫秽视频的屏蔽情况，每次都是通过电子邮件的形式汇报，吴铭审批后其再安排孙×通过电子邮件的方式给深圳网监部门发送淫秽视频屏蔽情况。”所以吴铭不仅知道快播网络服务系统传播淫秽视频，而且知道快播公司的行为已经导致淫秽视频在互联网上大量传播。本院对被告人吴铭及其辩护人所提吴铭对快播网络服务系统传播淫秽视频并不“明知”的意见，不予采纳。
　　（三）快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意
　　传播淫秽物品牟利罪的传播，是指通过播放、陈列、建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人感知，以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。根据张克东的供述及江×、伍×、唐×、钟×等快播技术开发人员、服务器维护人员的证言，涉案起获的4台缓存服务器内的淫秽视频文件均是快播用户一周内请求点播达到一定次数以上后被缓存服务器下载存储下来，并处于提供给光通公司用户在其个人选定的时间和地点获取的状态。虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次，但快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。应当指出，缓存服务器介入视频传播中，快播公司在主观上并没有对视频内容进行选择，而只是根据视频热度提供加速服务。也就是说，缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。
　　同时，快播公司及各被告人面对深圳网监的行政处罚，在最初应付检查之后，信息安全组工作几乎停止，而且非但没有开展实质性的管理、阻止工作，还采取碎片化存储的方式企图规避法律风险。快播公司的张克东、伍×、江×等技术开发者均证实，2013年底以前的视频文件采用加密的完整存储方式。2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频片断，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为完整视频播放。碎片化存储固然有效率较高的特点，但张克东等人供称：“2011年底，完美公司到其公司谈合作的时候，了解到公司文件存储的方式，提出这样的存储有法律风险，建议最好采用碎片化的存储方式。2013年年底，反盗版联盟说公司的视频文件有侵权的嫌疑，然后公安机关抱走了公司的几台服务器。王欣要求服务器内缓存的视频全部采用碎片化存储的方式。2014年2月，快播公司的所有缓存服务器都采取了碎片化的存储方式”“做‘碎片化’就是要规避法律风险，怕被人告说公司盗版，还有就是规避淫秽视频风险”这证明王欣对于快播网络传播淫秽视频的事实不但明知，而且还着手采取逃避检查的技术措施，消极对待其监管责任，放任大量淫秽视频经由其网络系统，特别是经由其缓存服务器任意传播。王欣的这种意志实际上就是快播公司的意志，而快播公司事业部的管理者吴铭、张克东、牛×就是这一意志的执行者和执行监督者。根据我国刑法，犯罪的故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。快播公司及各被告人的行为足以表明其“放任”的间接故意，足以表明其放任的是正在发生或可能正在发生的危害后果。
　　（四）快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务
　　任何经营策略都应当计算自身承担法定义务的成本。作为自身技术规则的设定者，快播公司应当具备网络视频服务的信息安全管理能力，问题的关键是其愿不愿意把这种能力转变为现实的行动。具体而言，快播公司的P2P技术不仅使得用户在下载视频的同时提供了上传视频的服务，而且在用户与用户之间还介入了自己控制、管理的缓存服务器。快播用户点播视频过程中，在拥有视频的“站长”（或“客户端”）、缓存服务器、观看视频的客户端之间形成三角关系，快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。这让缓存服务器实际上起到了淫秽视频的下载、储存、分发的作用。快播公司根据某一视频被点播的次数来决定是否缓存，并且这个次数可能因为网络接入服务商的用户多少和提供缓存服务的服务器可用存储空间大小不断调整。快播公司并不制作或购买合法的视频资源产品，其以搜索点击数量决定“缓存”哪些视频的技术特点，决定了其缓存服务器中存储的视频文件必然包括被搜索点击频率较高的淫秽视频。正是快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务，以及设立的这种“缓存”技术规则，决定了其实质介入了淫秽视频的传播行为。技术是快播公司研发，技术服务是快播公司提供，技术服务规则是快播公司设定，快播公司介入视频传播的结果体现了快播公司的经营策略。“站长”的发布、用户的搜索、用户点对点的文件传输、快播缓存与加速服务，这些关键环节离开快播公司的调度服务器都不可能实现。用户搜索与点播的频次构成快播公司提供缓存服务的条件，调度服务器所记录的信息使快播公司在制定缓存规则的时候当然可以根据其主观意愿设定条件，在点播、缓存环节采取限制措施，是快播公司承担网络安全管理义务的基本路径。不论是通过专用程序自动审核还是通过专门人员人工审查，快播公司作为一家网络视频信息服务提供商，应当具备相应的安全管理能力，应当付出必需的经营成本。
　　一般来说，网络视频服务企业难以做到屏蔽所有非法视频，但证据表明，快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快播公司在2012年被深圳网监处罚后，确实设置了信息安全组，开展了一些工作。但一年后，南山广电局执法人员在快播公司牛×面前当场取证，从快播官网可以非常“便利”地看到淫秽视频正在快播网络上传播。显然，如果快播公司的“110”不良信息管理平台有效发挥作用，检查屏蔽淫秽视频工作并不困难。正如牛×的供述以及快播公司负责信息安全工作的员工证言所称，“110”不良信息管理平台，在深圳网监验收合格之后，就基本被搁置，原为应对检查设立的信息安全组名存实亡。从另一角度讲，快播公司控制着每一台缓存服务器，能够轻易调取所存储的视频进行随机审查，可以轻易判断和批量清除缓存服务器内的淫秽视频，但快播公司没有做这种后台审查工作，放任占存储量70%的淫秽视频在自己的缓存服务器中以供加速下载之用。快播公司及王欣等人在第一次庭审过程中反复强调自己对淫秽视频通过快播技术传播没有网络安全管理义务，既体现出其对法律法规规定义务的漠视，也体现出其逃避社会责任的主观态度。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿，其在本案中所表现出的行为属于拒不履行网络安全管理义务的行为。
　　（五）快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的
　　传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”，即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益，既包括直接利益，也包括间接利益。司法实践中认定“以牟利为目的”，既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的，也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多，淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益可能就越大。所以，以获取广告费等间接利益为目的，为吸引网民、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。
　　使用快播资源服务器程序发布、经由快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了播放器的用户数量，与快播公司的广告收益相互关联。快播公司综合管理中心财务总监刘松涛的证言及其提供的财务报表显示，快播公司盈利主要来源于快播事业部，而快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式，即来自快播播放器的安装和使用。2008年至2013年，快播公司营业收入逐年快速增长，仅快播事业部2013年达到人民币1.4亿元，其中资讯快播营业收入人民币7046万元占49.25%、第三方软件捆绑营业收入为人民币3948万元占27.59%。虽然快播公司自己并未上传淫秽视频，但任何网络用户均可以使用快播资源服务器程序发布淫秽视频。客观上，快播公司非但不加监管，反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持，为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利，致使淫秽视频大量传播。快播播放器软件借此得到推广，快播公司也因此大量获利。快播资源服务器程序发布的视频经过快播技术手段加密，只能用快播播放器播放，快播公司因此对于使用快播软件播放快播视频过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利具有独占性。快播公司正是利用这种独占性特点，不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验，增加用户数量和市场占有率，进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力，增加收入。快播公司明知其快播软件和快播网络平台被用于传播淫秽视频而不予监管，反而用缓存服务器加速传播，这一放任行为在客观上对淫秽视频在网络上传播起到了推波助澜的作用，也由此让快播播放器的下载和使用产生的利益随之迅速增加。快播公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利目的。
　　（六）本案既不适用“技术中立”的责任豁免也不属于“中立的帮助行为”
　　司法实践对于技术中立的肯定，意在鼓励技术创新和发展，但技术是人类利用自然规律的成果，一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，实质上反映了技术使用方式对社会发展起到了推动进步还是阻碍进步的作用。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，自己有义务、有能力阻止而不阻止时，快播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，继续放任他人利用快播网络大量传播淫秽视频，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。
　　基于技术中立原则的要求，在信息网络传播权保护领域，技术的提供者需要尽到合理的注意义务，从而产生所谓“避风港”规则，行为人只要及时停止侵权便免除侵权责任。这一规则在《信息网络传播权保护条例》中规定为，当网络用户利用网络服务实施侵权行为时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者如果并不明知作品、表演、录音录像制品系侵权时，接到通知后，未采取必要措施的，网络服务提供者应当承担责任；网络服务提供者接到通知后采取了必要措施的，则不需要承担责任。设立该项规则的目的在于保护单纯的网络服务提供者不因网络中海量的作品、表演、录音录像制品中存在侵权内容而被追究侵权赔偿责任，以促进网络服务的发展。辩护人认为基于“避风港”规则，快播公司作为网络服务提供者可适用《信息网络传播权保护条例》的规定免除责任。必须指出，《信息网络传播权保护条例》第三条明确规定，“依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。”也就是说，“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品，而淫秽视频内容违法，严重危害青少年身心健康和社会管理秩序，属于依法禁止提供的对象，不属于信息网络传播权保护的范围，当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。
　　关于缓存服务器内存储视频的“缓存”状态问题是否应适用“避风港”规则免责问题，经查，知识产权法领域基于“避风港”规则免责的缓存是指“断电即被清除的临时存储”。而本案缓存服务器内存储的视频，均根据视频点击量自动存储下来，只要在设定的周期内点击量达到要求，就能长期存储并随时提供用户使用。故本案快播公司的缓存服务器或缓存技术中的“缓存”概念，并非计算机信息系统中通常意义上“断电即被清除的临时存储”，而是对符合设定条件内容的硬盘（服务器）存储，不属于知识产权法领域“避风港”规则免责的“缓存”类型。
　　本案另一个值得关注的问题是关于快播公司的行为是否属于“中立的帮助行为”。中立的帮助行为，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人的犯罪起到促进作用的情形。中立的帮助行为是以帮助犯为视角在共同犯罪中讨论中立性对于定罪量刑的影响，而实行行为不存在“中立性”问题。快播公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播，属于传播淫秽视频的实行行为，且具有非法牟利的目的，不适用于共同犯罪中的中立的帮助行为理论。辩方以行为的中立性来否定快播公司及各被告人责任的意见，不应采纳。
　　（七）快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪
　　我国刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。从主体身份看，快播公司通过调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转码、链接地址发布服务，为使用快播播放器的用户提供搜索、下载、上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和下载加速服务，快播公司属于网络信息服务提供者，应当依法承担网络安全管理义务。从客观行为看，快播公司在明知快播网络服务系统被众多“站长”（用户）用于传播淫秽视频的情况下，有能力但拒不履行网络安全管理义务，甚至采取技术措施规避法律责任，放任他人利用自己的网络技术服务传播淫秽视频，放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中，导致淫秽视频大量传播的严重危害后果。从主观认知看，快播公司曾因传播淫秽视频等网络信息安全问题被采取行政处罚措施，王欣、张克东、牛×等人亦曾多次供述知道快播传播淫秽视频的问题，足以认定快播公司明知其网络服务系统被用于传播淫秽视频。从犯罪目的来看，由于大量淫秽视频得以通过快播网络服务系统传播，快播播放器的用户数量和市场占有率得以提高，快播资讯和捆绑软件的盈利能力得以提升，快播公司拒不履行网络安全管理义务，具有非法牟利目的。快播公司的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。快播公司明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任其网络平台大量传播淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，应当依法追究刑事责任。
　　单位犯罪中直接负责的主管人员，是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人。王欣在快播公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。张克东、牛×则是快播公司和王欣意志的执行者，不仅明知快播公司传播淫秽视频牟利的行为，而且为了快播公司实现非法牟利目的，在管理过程中指挥和监督下属员工积极落实单位和王欣的决定，在快播公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了纵容、指挥等作用。吴铭系快播事业部的总经理，负责整个快播事业部的工作，具有领导、管理、监督职责。对于快播公司存在的传播淫秽视频问题，张克东称，在公司产品会上说起快播涉黄，吴铭的态度是“内容的事情找王欣做决策”，可见吴铭采取了推脱、回避的态度。同时，吴铭对于快播事业部审核过滤淫秽信息工作停滞一事，亦负有督促有效运转之责，但其放任不管，实际上体现了快播公司对传播淫秽视频的“放任”意志。王欣、张克东、吴铭、牛×均应作为快播公司直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。
　　五、刑罚
　　我国刑法第三百六十六条规定：单位犯本节第三百六十三条……规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。关于该罪的刑罚适用标准，最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年和2010年发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。前者，针对直接传播电子淫秽信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准；后者，重点就网站建立者、直接负责的管理者、互联网信息服务提供者、广告主、第三方支付平台等涉及淫秽电子信息的犯罪补充规定了定罪量刑标准。本案公诉机关在起诉书中指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节特别严重，本院认为，应当根据上述法律规定并结合本案情节就刑罚适用问题进行分析。
　　（一）快播公司的行为不属于司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形
　　首先，快播公司对于特定视频是否淫秽视频缺乏事先的明知。“事先明确知道是淫秽电子信息”与“明知其网络平台上存在淫秽电子信息”所表达的主观明知内容完全不同，前者是针对特定视频文件，后者是针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。本案中，快播公司在提供视频发布、点对点链接、缓存加速等服务时，并没有事先设置有效的内容审查技术环节或监管措施。快播公司主观方面虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否淫秽视频（服务器目录中均以特征码作为文件名）。虽然本案能够认定快播公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播，但无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。
　　其次，快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。从行为人的意志因素上说，现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。实际上，缓存服务器提供加速服务符合淫秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿，快播公司采取了听之任之的放任态度。另一方面，本案没有证据证明快播公司与淫秽网站的站长或其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。快播公司无论是提供快播视频客户端软件、服务器软件，抑或提供缓存服务器的储存、加速服务，无论是针对服务对象还是服务内容，都没有进行区分或选择，无法认定快播公司与淫秽网站等具有直接故意的淫秽视频传播者之间具有犯意联络。缓存服务器内大量淫秽视频的存在，是淫秽网站、用户（每一个用户既是下载者也是上传者）的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。同时，本案没有快播网站“发布”缓存服务器内这些淫秽视频的直接证据，用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量，特别是用户下载淫秽视频文件时由快播公司缓存服务器提供支持（加速服务）的比例亦无从知晓。在此情形下，要求被告人承担与淫秽网站等具有直接故意的传播者相同的刑事责任，有客观归责之弊，违背主客观相一致的原则。
　　第三，快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。传统的传播行为，一般由淫秽网站站长或用户以直观陈列的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网上提供给他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。比较而言，在单纯的P2P传播模式下，快播公司提供的是在用户之间建立链接渠道的程序，难以认定快播公司是淫秽视频的内容提供者；但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程，却没有开展有效的事前审查或后台审查，刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。但即便是缓存服务器介入到视频传播过程中，也不是直接提供缓存服务器的链接，而是用户点击淫秽网站上的链接后，快播公司的缓存服务器才因调度服务器的指挥提供加速服务，其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点，技术介入的非直观性特征明显。考虑快播公司的放任传播方式的非直观性与传统直观陈列方式传播的区别以及技术介入性特点，单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快播公司及各被告人的刑事责任，过于严苛。
　　第四，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。现有证据可以认定快播公司及各被告人之所以放任淫秽视频传播，目的是利用淫秽视频传播带动用户增加从而产生更多收入，且实际获利巨大。但应当看到，现有证据没有证明快播公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用，不能区分快播公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得，哪些是合法经营所得。实际上，快播公司及各被告人在经营视频点播业务过程中，主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的，客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在，所反映出的主观恶性和行为的社会危害性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。但需指出，间接获取非法利益的目的包含在刑法所规定的非法牟利目的范畴之内，只是间接获利与直接获利在刑罚适用标准方面有所区别。
　　第五，本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点。点对点视频传播技术更新速度快，传播能力迅速攀升，其所产生的正面或负面影响，均与传播淫秽物品牟利罪刑法条文和司法解释制定时的情形难以同日而语。缓存服务器参与下的P2P视频点播技术使淫秽物品传播产生了超高速率、超大范围的传播效果，缓存服务器提供存储服务的淫秽视频数量动辄数以万计。故，不宜按照相关司法解释所规定的传播淫秽视频牟利罪的数量标准来确定刑罚。科学技术的应用必须符合法律规范，法律也应当鼓励优先运用技术措施解决技术问题，从而使科学技术具有更大的发展空间。本案应当充分考量科技发展的特殊性，将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为，体现谦抑性，实现罪责刑相统一。
　　综合主客观方面，快播公司缓存服务器内存储的淫秽视频数量与相关司法解释中数量标准规定的情形不同，本案不宜适用现有司法解释中的数量标准认定“情节特别严重”。
　　（二）快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益应当认定为“情节严重”
　　“情节严重”，是出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面，立法者不能预见所有情节严重的情况而作出明确具体的规定，另一方面，即使有所预见，也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。传播淫秽物品牟利罪中的“情节严重”，是法定刑升格的依据。司法实践中，这种情节可以根据具体案情综合判定。就本案而言，深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽、侵权等网络违法犯罪行为，消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用并提供加速服务，放任快播网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性，显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。淫秽视频污染网络环境，尤其对青少年身心健康带来巨大损害，因此我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，本院认为，应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为“情节严重”。
　　综上所述，被告单位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛×以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛×犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告单位、各被告人及辩护人在第一次庭审中所提之无罪辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。
　　《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。本院根据被告单位和各被告人的法定情节和酌定情节确定刑罚：（1）被告单位快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播而拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，鉴于快播公司在第二次庭审中能自愿认罪，本院对其酌予从轻处罚。（2）被告人王欣系快播公司法定代表人、股东、执行董事、经理，明知快播软件的技术特点和存在的法律风险，拒不履行网络安全管理义务，授意他人以作为的形式掩盖不作为的实质，在本案中起主要作用。考虑到王欣在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，本院对其酌予从轻处罚。王欣系被通缉后由公安机关从境外押解归案，并非自动投案，本院对其辩护人关于其有自首情节的辩护意见不予采纳。（3）被告人张克东系快播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监，主要负责快播公司的技术平台工作，其主观上明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，仍然提供缓存加速、碎片化存储等方面的技术支持，应当认定为直接负责的主管人员。考虑到张克东在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，在犯罪过程中主要从事技术工作，听命于王欣，作用较王欣相对较轻，本院对其酌予从轻处罚。但张克东并非从犯，不符合缓刑适用条件，本院对其辩护人所提张克东系从犯并适用缓刑的意见不予采纳。（4）被告人吴铭系事业部总经理，负责快播播放器等核心产品的营销工作，在快播事业部拥有管理权，应当认定为直接负责的主管人员。吴铭进入事业部工作的时间内是快播公司传播淫秽视频牟利的时间段，起获涉案4台缓存服务器传播淫秽视频的时间也是在吴铭担任事业部总经理期间，故本院对其辩护人关于吴铭没有犯罪时间，没有决策权，不应认定为直接负责的主管人员的辩护意见不予采纳。考虑到被告人吴铭参与时间较短，不是公司股东，听命于王欣，作用相对王欣、张克东较轻，本院对其酌予从轻处罚。吴铭作为直接负责的主管人员，回避自己在犯罪中的作用，不宜对其适用缓刑，本院对其辩护人所提适用缓刑的意见不予采纳。（5）被告人牛×系事业部副总经理，主要负责市场部和网络信息安全小组的工作，对快播网络被用于传播淫秽视频负有监管责任，应当认定为直接负责的主管人员。牛×及其辩护人所提牛×履行了监管责任且属从犯的辩护意见，没有事实依据。考虑到牛×不是公司股东，听命于王欣，作用相对王欣、张克东、吴铭较轻，且能如实供述犯罪事实，自愿认罪，本院对其酌予从轻处罚。各被告人之辩护人在第二次庭审中所提有关罪轻辩护意见，可以作为量刑时的参考，本院酌予采纳。
　　本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
　　一、被告单位深圳市快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元。
　　二、被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元。
　　三、被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元。
　 四、被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元。
　五、被告人牛×犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。
　编者后记：本案判决，法官用了大篇幅来阐述其作出判决的依据和理由。小编看来，该判决确有左右逢源，平衡各方之嫌。
为何两次庭审，各被告人的态度发生了180度转变？本判决足以说明其中缘由。本判决多处提到：“鉴于第二次庭审中，各被告人自愿认罪，对其酌予从轻处罚。”这样的酌定从轻理由，并不陌生，前段时间备受争议的气枪大妈赵某某二审案，同样也援用了该情节，改判缓刑。
小编认为，认罪认罚从宽制度存在本身就具有一定的合理性，但需警惕 “权钱交易”与强迫认罪等问题。法官需充满正义并敢于依法公正裁判的，一味的讲政治、讲稳定，容易让自己忽视案件本身的公平正义，破坏制度的正当性。