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重庆刑辩专业律师所智豪律所 专注刑案20年
编者按：玩忽职守罪为简单罪状，即刑法条文仅简单描述了玩忽职守罪的基本特征，这也导致无论理论界还是在司法实践界，对玩忽职守罪的犯罪构成都存在较大的分歧。司法实务中，玩忽职守罪主体的义务来源、及行为与结果之间的因果关系证成多是罪与非罪的重大分歧点。相似的犯罪事实在不同地方的法院可能作出相反的判决。小编在此引入案例，当结果是由多种原因造成时，对于案件的定罪量刑会产生怎样的影响？
高某某玩忽职守案二审刑事裁定书
云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云01刑终337号
原公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某某，男，1986年7月1日出生，汉族，重庆市人，大学文化，原系昆明市公路局工作人员。2015年6月11日因本案被取保候审。
辩护人唐某、艾某，云南民某律师事务所律师。
昆明市呈贡区人民法院审理的昆明市呈贡区人民检察院指控原审被告人高某某犯玩忽职守罪一案，于2016年4月13日作出（2015）呈刑初字第416号刑事判决。宣判后，原审被告人高某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，讯问上诉人高某某，听取辩护人意见，同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院审查阅卷，并听取检察意见，本院认为本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年4月，昆明市交通运输局成立昆明市交通运输局南连接线高速公路项目推进指挥部（以下简称：指挥部），全力推进昆明绕城高速内环中线（南连接线）工程建设。在昆明南连接线高速公路工程项目建设过程中，杜家营水库需新建泄洪通道。2014年7月4日，昆明市人民政府办公厅对杜家营水库排水问题专门作出安排、部署：“由市高速公路股份公司融资，市交运局组织绿化单位实施排水工程接入马料河”。在昆明南连接线高速公路工程中，指挥部作为行业主管部门，对工程质量、安全、技术、进度等方面进行监管，并承担相应的审批职能。肖某某作为指挥部副指挥长，自2014年7月起同时担任昆明南连接线项目建设末期工作联合工作组组长，全面负责昆明南连接线高速公路工程的尾工工程和竣工结算工作。被告人高某某作为指挥部工程技术处工作人员，在南连接线工程后期，负有对昆明南连接线高速公路绿化工程第7、8、9标段及位于绿化工程第7标段内的杜家营水库溢洪沟渠应急工程的安全、质量、进度等进行现场监管，对各项规范、标准、规定等执行情况进行监督检查等职责。
2014年8月25日，昆明市交通运输局组织专家，会同昆明市高速公路建设开发股份有限公司（系南连接线高速公路绿化工程的项目业主，以下简称：公路股份公司）、呈贡区相关部门、官渡区相关部门及中铁二院，就杜家营水库排水问题召开专家咨询会，与会各部门均同意按照中铁二院设计提出的全线开挖明渠方案实施。高某某作为指挥部具体负责杜家营水库溢洪沟渠应急工程的工作人员参加了会议。会后，中铁二院对杜家营水库溢洪沟渠应急工程出具了施工图设计（即：全线开挖明渠），并将此设计图纸交给了高某某。
2014年10月中下旬，公路股份公司安排杜家营水库溢洪沟渠应急工程所在的绿化工程第七合同段的中标方—深圳市如茵生态环境建设有限公司（以下简称：如茵公司）作为该项工程的施工方，并由云南云通监理咨询有限公司（以下简称：云通监理公司）作为工程监理方。
如茵公司进场后发现现场测量的实际标高与全线开挖明渠施工图设计标高不符，后向公路股份公司提出全线埋管方案。之后，中铁二院制作了部分开挖明渠、部分埋管方案的设计草图。此后，公路股份公司组织指挥部（高某某参加）、如茵公司、云通监理公司等单位召开了多次现场协调会，参会各方均认为部分开挖明渠、部分埋管方案仍存在许多问题，经多次商讨后认为全线埋管方案可行。同时，几方就全线埋管方案的开挖深度、纵坡的放坡比例以及埋管走向等达成共识：即以全线开挖明渠设计图纸为参照，局部位置上稍做改变。
杜家营水库溢洪沟渠应急工程由全线开挖明渠方案改为全线埋管方案，属于工程设计变更，公路股份公司必须报行业主管部门指挥部审批同意。在上述方案变更的过程中，公路股份公司副总经理刘德来曾多次向指挥部副指挥长肖某某汇报开挖明渠方案存在的问题及变更为全线埋管方案的情况。随后，指挥部就杜家营水库溢洪沟渠应急工程方案变更事项于2014年11月4日召开会议。会上，公路股份公司提出将方案变更为全线埋管，为赶工期，公路股份公司同时提出该工程能否按“三边工程”（边设计、边施工、边审批）实施，全线埋管方案的开挖深度、纵坡的放坡比例以及埋管走向等以全线开挖明渠设计图纸为参照。高某某在会上向肖某某汇报了开挖明渠方案存在的问题以及变更为全线埋管方案的情况。肖某某听完汇报后即同意公路股份公司提出的变更方案，并决定该工程按“三边工程”予以实施。高某某作为指挥部具体负责杜家营水库溢洪沟渠应急工程的工作人员，代表指挥部履行行业主管部门的监督、监管职责，对于上述严重违反国家基本建设程序的决定，不但未予制止，反而同意该工程按照“三边工程”方案施工。从而导致该工程在严重违反国家基本建设程序及规定的情况下进行施工。
会后，公路股份公司便通知施工方施工。施工方项目负责人卢某明知全线埋管方案没有设计施工图、开挖深基坑没有编制专项方案、没有组织专家进行论证、没有“基坑开挖施工方案”、没有“基坑支护施工安全方案”，仍违反规定安排工人施工。
施工方开工后，指挥部现场负责人高某某曾多次到施工现场进行巡查，当发现施工方严重违反施工安全操作规程，安全措施达不到要求，却为了赶绿化工程工期，对施工方的违规施工未加制止，以致施工方违规施工情况得以延续。
2014年11月18日，杜家营水库溢洪沟渠应急工程按照“三边工程”违规施工进行深基坑作业过程中发生坍塌事故，造成2名作业人员死亡。事后施工方与死者家属达成赔偿协议，施工方赔偿死者家属210万元。后经昆明市呈贡区安全生产监督管理局调查，认定此事故类别为坍塌事故，事故性质为生产安全责任事故。
原判认为：被告人高某某作为国家机关工作人员，严重不履行职责，使杜家营水库溢洪沟渠工程按“三边工程”施工期间发生安全生产责任事故，造成2名作业人员死亡，其行为已构成玩忽职守罪。被告人高某某于2010年通过人才派遣方式到昆明市交通运输局南连接线协调办工作（后改名为昆明市交运局南连接线高速公路推进指挥部），2014年10月29日考入昆明市公路局(事业编制)，系国家工作人员。
2012年起高某某在指挥部工程技术处工作，负责昆明市交运局南连接线绿化工程7（包含杜家营水库溢洪沟渠工程）、8、9标段工作，对以上工程建设所涉及的安全、文明施工方面进行现场监督检查。事故发生后，经呈贡区安监局事故调查，确定该事故发生的直接原因系沟渠基坑开挖的放坡比例及坡度不够，导致沟渠基坑侧方坍塌，沟渠基坑支护安全措施未落实，未对沟渠基坑两侧边坡进行安全牢固支护，沟渠基坑两侧堆土过高，且离沟渠基坑两侧过近，导致松软的基坑边坡承受不住侧压，发生坍塌。
分析事故原因，除施工方未尽相关安全义务、监理方未尽到监理职责等外，高某某作为行业主管部门该工程段的负责人，没有履行安全监管职责，亦是导致该起事故发生的原因。综上，高某某不履行职责的行为与损害结果之间存在因果关系，其行为已经构成玩忽职守罪。关于损失的认定，事故发生后，施工方于事故发生的次日分别赔偿二名死者家属110万元及100万元，共计210万元。这是由双方自行协商达成的结果，具有不稳定性，并非法定的经济损失。公诉机关以此认定本案涉及事故造成的经济损失，且认为本案属情节特别严重，证据不足，不予采纳。根据本案事故发生的原因，结合高某某的职责和不作为行为，高某某犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人高某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人高某某不服，上诉称：
1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。其并非“11.18”基坑坍塌事故的责任主体，不应当对本次安全生产责任事故承担责任。一审法院未查明两名死者在事发现场离地面的距离，侦查机关也未让其指认现场。
2、其作为指挥部工程技术处的普通工作人员，一直恪尽职守、严格履行职责，不存在严重不负责任，不履行或不认真履行职责的行为，在杜家营水库溢洪沟渠应急工程开工以后，其就被调到昆明市交通局总工办工作，已经不是南连接线高速公路工程收尾小组工作成员，但其仍然在关心工程建设情况，先后往返于工程施工现场十几次，当工程推进到开挖涵洞地段时，其还要求施工方加强安全措施。
3、“11.18”基坑坍塌事故发生的根本原因是施工方负责人卢某明知全线埋管方案没有施工设计图，施工基坑没有编制专项方案，没有组织专家对专项方案进行论证，没有基坑开挖及支护安全措施的情况下，即组织工人进场施工，而且还在原设定深基坑6米的基础上私自决定又深挖了1米多，施工中又严重违反安全操作规程，是导致该起事故发生的直接主要原因。
其辩护人除提出以上相同辩护意见外，还提出：上诉人高某某只是指挥部工程技术处的一名普通工作人员，虽然指挥部制定了《机构职责》，对工程技术处的职责进行了极其粗略的规定，更没有将工程技术处的职责细化到某一名工作人员。另外，作为一名工程技术处的普通工作人员，高某某没有权力决定自己的工作内容和工作地点，属于临时安排，在发生“11.18”坍塌事故之前，高某某已经被上级部门调离工程施工现场，工作地点在昆明市交通局总工办，工作内容和南连接线高速公路施工没有关系，与其之前的职责就应当被认定为自动终止，高某某不应对该次安全生产责任事故承担责任，请二审依法改判高某某无罪。
昆明市人民检察院经审查后认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定的应当开庭审理之情形。建议对此案进行书面审理，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明、立案决定书、到案经过、身份材料、昆明市交运局文件、关于昆明南连接线项目建设末期工作安排的六方协议、昆明市政府办公厅批文、昆明市政府会议纲要、云南云通监理咨询有限公司会议纪要、高速公路公司《关于杜家营水库溢洪沟渠应急工程建设有关问题的请示》、市交运局南连接线指挥部高速公路项目推进指挥部文件《关于杜家营水库溢洪沟渠应急工程建设有关问题的回复》、情况说明、昆明南连接线高速公路工程全线红线内绿化工程7标段施工招标文件、昆明南连接线高速公路工程项目全线红线内绿化工程监理3标段合同协议书、昆明南连接线高速公路工程项目全线红线内绿化工程第7合同段合同协议书、施工设计图、昆明市呈贡区安监局出具的事故调查报告、昆明市呈贡区安监局就昆明南连接线高速公路施工工地“11.18”事故结案的请示及呈贡区人民政府的批复、死亡赔偿协议、事故遇难者家属身份材料、昆明市公安局呈贡分局所做现场勘验照片、证人证言、被告人供述与辩解等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
针对上诉人高某某所提上诉理由、辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
1、上诉人高某某是否构成玩忽职守罪的主体资格
上诉人高某某于2010年1月与昆明市劳动人才市场签订劳动合同，通过人才派遣方式到昆明市交通运输局南连接线协调办工作，2011年6月昆明市交通运输局南连接线协调办改名为昆明市交通运输局南连接线高速公路推进指挥部，高某某在征地拆迁处工作，2012年至今在工程技术处工作，2013年5月借调至交通运输局总工办工作，同时兼任指挥部部分收尾工作。2014年10月29日考入昆明市公路局管理岗位，同年11月13日正式办理借调手续，12月4日下发借调通知，借用时间从2014年12月1日至2016年11月29日止。上诉人高某某自2012年至2014年12月前一直从事公务活动，履行的是昆明市交通运输局南连接线高速公路指挥部工程技术处的职责，根据全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中关于渎职罪主体的规定，上诉人高某某构成本罪的主体资格。
2、上诉人高某某是否构成玩忽职守罪
根据昆明市交通运输局南连接线高速公路项目推进指挥部机构职责及在卷的证据证实，工程技术处的职责为“对工程建设所涉及的安全、文明施工方面进行现场监督检查等工作。上诉人高某某自2012年以来一直在昆明市交通运输局南连接线高速公路项目推进指挥部工程技术处工作，并具体负责南连接线绿化工程第7、8、9标段及杜家营水库溢洪沟渠工程工作，对以上工程建设所涉及的安全、文明施工、进度进行现场监督检查。在这期间，因杜家营水库溢洪沟渠工程设计图纸与施工方实际测量出现较大差异，业主方、施工方、监理方、指挥部先后多次组织现场协调会，上诉人高某某代表指挥部参加了现场协调会，最终形成由全线挖明渠改为全线埋管施工方案。2014年11月4日由指挥部副指挥长肖某某召集相关部门讨论确认施工方案，会上业主方负责人汇报了几次现场会形成的初步施工方案，业主方、施工方、监理方均同意由原设计全线开挖明渠改为全线埋管方案，高某某亦对现场协调会形成的施工方案作了汇报，并表明自己同意改为全线埋管方案，最终肖某某决定该工程按“三边工程”进行，同意改为全线埋管方案。在这过程中，虽然有证据显示高某某在此期间被借调到交运局总工办工作，但也有证据证实高某某同时仍然兼任指挥部部分收尾工作，且在施工期间，高某某曾多次到现场进行检查，当发现施工方在施工中存在不安全因素后未及时加以制止或者提出整改意见，也未向工程技术处及指挥部汇报，从而未能有效防止危害结果的发生。因此，上诉人高某某对杜家营水库溢洪沟渠工程施工中发生的“11.18”坍塌事故应承担相应的法律责任，其行为构成玩忽职守罪。
综上，上诉人高某某所提上诉理由、辩护人所提辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人高某某身为国家机关工作人员，在杜家营水库溢洪沟渠工程施工中不认真履行职责，同意和建议该工程按“三边工程”方案施工，在施工期间其已发现施工方在挖深基坑地段存在不安全因素的情况下，未履行安全监管职责，致使施工期间发生“11.18”坍塌事故，造成2名作业人员死亡，其行为已构成玩忽职守罪，依法应承担相应的责任。鉴于造成“11.18”坍塌事故是多方因素所致，且上诉人高某某履行的是行业主管监督、检查、协调职能，在该次事故中所起作用相对较小，犯罪情节轻微，依法可判处免予刑事处罚。
据此，原审判决认定上诉人高某某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。昆明市人民检察院所提检察意见合理部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
高某某玩忽职守案二审刑事裁定书
云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云01刑终337号
原公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某某，男，1986年7月1日出生，汉族，重庆市人，大学文化，原系昆明市公路局工作人员。2015年6月11日因本案被取保候审。
辩护人唐某、艾某，云南民某律师事务所律师。
昆明市呈贡区人民法院审理的昆明市呈贡区人民检察院指控原审被告人高某某犯玩忽职守罪一案，于2016年4月13日作出（2015）呈刑初字第416号刑事判决。宣判后，原审被告人高某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，讯问上诉人高某某，听取辩护人意见，同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院审查阅卷，并听取检察意见，本院认为本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年4月，昆明市交通运输局成立昆明市交通运输局南连接线高速公路项目推进指挥部（以下简称：指挥部），全力推进昆明绕城高速内环中线（南连接线）工程建设。在昆明南连接线高速公路工程项目建设过程中，杜家营水库需新建泄洪通道。2014年7月4日，昆明市人民政府办公厅对杜家营水库排水问题专门作出安排、部署：“由市高速公路股份公司融资，市交运局组织绿化单位实施排水工程接入马料河”。在昆明南连接线高速公路工程中，指挥部作为行业主管部门，对工程质量、安全、技术、进度等方面进行监管，并承担相应的审批职能。肖某某作为指挥部副指挥长，自2014年7月起同时担任昆明南连接线项目建设末期工作联合工作组组长，全面负责昆明南连接线高速公路工程的尾工工程和竣工结算工作。被告人高某某作为指挥部工程技术处工作人员，在南连接线工程后期，负有对昆明南连接线高速公路绿化工程第7、8、9标段及位于绿化工程第7标段内的杜家营水库溢洪沟渠应急工程的安全、质量、进度等进行现场监管，对各项规范、标准、规定等执行情况进行监督检查等职责。
2014年8月25日，昆明市交通运输局组织专家，会同昆明市高速公路建设开发股份有限公司（系南连接线高速公路绿化工程的项目业主，以下简称：公路股份公司）、呈贡区相关部门、官渡区相关部门及中铁二院，就杜家营水库排水问题召开专家咨询会，与会各部门均同意按照中铁二院设计提出的全线开挖明渠方案实施。高某某作为指挥部具体负责杜家营水库溢洪沟渠应急工程的工作人员参加了会议。会后，中铁二院对杜家营水库溢洪沟渠应急工程出具了施工图设计（即：全线开挖明渠），并将此设计图纸交给了高某某。
2014年10月中下旬，公路股份公司安排杜家营水库溢洪沟渠应急工程所在的绿化工程第七合同段的中标方—深圳市如茵生态环境建设有限公司（以下简称：如茵公司）作为该项工程的施工方，并由云南云通监理咨询有限公司（以下简称：云通监理公司）作为工程监理方。
如茵公司进场后发现现场测量的实际标高与全线开挖明渠施工图设计标高不符，后向公路股份公司提出全线埋管方案。之后，中铁二院制作了部分开挖明渠、部分埋管方案的设计草图。此后，公路股份公司组织指挥部（高某某参加）、如茵公司、云通监理公司等单位召开了多次现场协调会，参会各方均认为部分开挖明渠、部分埋管方案仍存在许多问题，经多次商讨后认为全线埋管方案可行。同时，几方就全线埋管方案的开挖深度、纵坡的放坡比例以及埋管走向等达成共识：即以全线开挖明渠设计图纸为参照，局部位置上稍做改变。
杜家营水库溢洪沟渠应急工程由全线开挖明渠方案改为全线埋管方案，属于工程设计变更，公路股份公司必须报行业主管部门指挥部审批同意。在上述方案变更的过程中，公路股份公司副总经理刘德来曾多次向指挥部副指挥长肖某某汇报开挖明渠方案存在的问题及变更为全线埋管方案的情况。随后，指挥部就杜家营水库溢洪沟渠应急工程方案变更事项于2014年11月4日召开会议。会上，公路股份公司提出将方案变更为全线埋管，为赶工期，公路股份公司同时提出该工程能否按“三边工程”（边设计、边施工、边审批）实施，全线埋管方案的开挖深度、纵坡的放坡比例以及埋管走向等以全线开挖明渠设计图纸为参照。高某某在会上向肖某某汇报了开挖明渠方案存在的问题以及变更为全线埋管方案的情况。肖某某听完汇报后即同意公路股份公司提出的变更方案，并决定该工程按“三边工程”予以实施。高某某作为指挥部具体负责杜家营水库溢洪沟渠应急工程的工作人员，代表指挥部履行行业主管部门的监督、监管职责，对于上述严重违反国家基本建设程序的决定，不但未予制止，反而同意该工程按照“三边工程”方案施工。从而导致该工程在严重违反国家基本建设程序及规定的情况下进行施工。
会后，公路股份公司便通知施工方施工。施工方项目负责人卢某明知全线埋管方案没有设计施工图、开挖深基坑没有编制专项方案、没有组织专家进行论证、没有“基坑开挖施工方案”、没有“基坑支护施工安全方案”，仍违反规定安排工人施工。
施工方开工后，指挥部现场负责人高某某曾多次到施工现场进行巡查，当发现施工方严重违反施工安全操作规程，安全措施达不到要求，却为了赶绿化工程工期，对施工方的违规施工未加制止，以致施工方违规施工情况得以延续。
2014年11月18日，杜家营水库溢洪沟渠应急工程按照“三边工程”违规施工进行深基坑作业过程中发生坍塌事故，造成2名作业人员死亡。事后施工方与死者家属达成赔偿协议，施工方赔偿死者家属210万元。后经昆明市呈贡区安全生产监督管理局调查，认定此事故类别为坍塌事故，事故性质为生产安全责任事故。
原判认为：被告人高某某作为国家机关工作人员，严重不履行职责，使杜家营水库溢洪沟渠工程按“三边工程”施工期间发生安全生产责任事故，造成2名作业人员死亡，其行为已构成玩忽职守罪。被告人高某某于2010年通过人才派遣方式到昆明市交通运输局南连接线协调办工作（后改名为昆明市交运局南连接线高速公路推进指挥部），2014年10月29日考入昆明市公路局(事业编制)，系国家工作人员。
2012年起高某某在指挥部工程技术处工作，负责昆明市交运局南连接线绿化工程7（包含杜家营水库溢洪沟渠工程）、8、9标段工作，对以上工程建设所涉及的安全、文明施工方面进行现场监督检查。事故发生后，经呈贡区安监局事故调查，确定该事故发生的直接原因系沟渠基坑开挖的放坡比例及坡度不够，导致沟渠基坑侧方坍塌，沟渠基坑支护安全措施未落实，未对沟渠基坑两侧边坡进行安全牢固支护，沟渠基坑两侧堆土过高，且离沟渠基坑两侧过近，导致松软的基坑边坡承受不住侧压，发生坍塌。
分析事故原因，除施工方未尽相关安全义务、监理方未尽到监理职责等外，高某某作为行业主管部门该工程段的负责人，没有履行安全监管职责，亦是导致该起事故发生的原因。综上，高某某不履行职责的行为与损害结果之间存在因果关系，其行为已经构成玩忽职守罪。关于损失的认定，事故发生后，施工方于事故发生的次日分别赔偿二名死者家属110万元及100万元，共计210万元。这是由双方自行协商达成的结果，具有不稳定性，并非法定的经济损失。公诉机关以此认定本案涉及事故造成的经济损失，且认为本案属情节特别严重，证据不足，不予采纳。根据本案事故发生的原因，结合高某某的职责和不作为行为，高某某犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人高某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人高某某不服，上诉称：
1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。其并非“11.18”基坑坍塌事故的责任主体，不应当对本次安全生产责任事故承担责任。一审法院未查明两名死者在事发现场离地面的距离，侦查机关也未让其指认现场。
2、其作为指挥部工程技术处的普通工作人员，一直恪尽职守、严格履行职责，不存在严重不负责任，不履行或不认真履行职责的行为，在杜家营水库溢洪沟渠应急工程开工以后，其就被调到昆明市交通局总工办工作，已经不是南连接线高速公路工程收尾小组工作成员，但其仍然在关心工程建设情况，先后往返于工程施工现场十几次，当工程推进到开挖涵洞地段时，其还要求施工方加强安全措施。
3、“11.18”基坑坍塌事故发生的根本原因是施工方负责人卢某明知全线埋管方案没有施工设计图，施工基坑没有编制专项方案，没有组织专家对专项方案进行论证，没有基坑开挖及支护安全措施的情况下，即组织工人进场施工，而且还在原设定深基坑6米的基础上私自决定又深挖了1米多，施工中又严重违反安全操作规程，是导致该起事故发生的直接主要原因。
其辩护人除提出以上相同辩护意见外，还提出：上诉人高某某只是指挥部工程技术处的一名普通工作人员，虽然指挥部制定了《机构职责》，对工程技术处的职责进行了极其粗略的规定，更没有将工程技术处的职责细化到某一名工作人员。另外，作为一名工程技术处的普通工作人员，高某某没有权力决定自己的工作内容和工作地点，属于临时安排，在发生“11.18”坍塌事故之前，高某某已经被上级部门调离工程施工现场，工作地点在昆明市交通局总工办，工作内容和南连接线高速公路施工没有关系，与其之前的职责就应当被认定为自动终止，高某某不应对该次安全生产责任事故承担责任，请二审依法改判高某某无罪。
昆明市人民检察院经审查后认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定的应当开庭审理之情形。建议对此案进行书面审理，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明、立案决定书、到案经过、身份材料、昆明市交运局文件、关于昆明南连接线项目建设末期工作安排的六方协议、昆明市政府办公厅批文、昆明市政府会议纲要、云南云通监理咨询有限公司会议纪要、高速公路公司《关于杜家营水库溢洪沟渠应急工程建设有关问题的请示》、市交运局南连接线指挥部高速公路项目推进指挥部文件《关于杜家营水库溢洪沟渠应急工程建设有关问题的回复》、情况说明、昆明南连接线高速公路工程全线红线内绿化工程7标段施工招标文件、昆明南连接线高速公路工程项目全线红线内绿化工程监理3标段合同协议书、昆明南连接线高速公路工程项目全线红线内绿化工程第7合同段合同协议书、施工设计图、昆明市呈贡区安监局出具的事故调查报告、昆明市呈贡区安监局就昆明南连接线高速公路施工工地“11.18”事故结案的请示及呈贡区人民政府的批复、死亡赔偿协议、事故遇难者家属身份材料、昆明市公安局呈贡分局所做现场勘验照片、证人证言、被告人供述与辩解等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
针对上诉人高某某所提上诉理由、辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
1、上诉人高某某是否构成玩忽职守罪的主体资格
上诉人高某某于2010年1月与昆明市劳动人才市场签订劳动合同，通过人才派遣方式到昆明市交通运输局南连接线协调办工作，2011年6月昆明市交通运输局南连接线协调办改名为昆明市交通运输局南连接线高速公路推进指挥部，高某某在征地拆迁处工作，2012年至今在工程技术处工作，2013年5月借调至交通运输局总工办工作，同时兼任指挥部部分收尾工作。2014年10月29日考入昆明市公路局管理岗位，同年11月13日正式办理借调手续，12月4日下发借调通知，借用时间从2014年12月1日至2016年11月29日止。上诉人高某某自2012年至2014年12月前一直从事公务活动，履行的是昆明市交通运输局南连接线高速公路指挥部工程技术处的职责，根据全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中关于渎职罪主体的规定，上诉人高某某构成本罪的主体资格。
2、上诉人高某某是否构成玩忽职守罪
根据昆明市交通运输局南连接线高速公路项目推进指挥部机构职责及在卷的证据证实，工程技术处的职责为“对工程建设所涉及的安全、文明施工方面进行现场监督检查等工作。上诉人高某某自2012年以来一直在昆明市交通运输局南连接线高速公路项目推进指挥部工程技术处工作，并具体负责南连接线绿化工程第7、8、9标段及杜家营水库溢洪沟渠工程工作，对以上工程建设所涉及的安全、文明施工、进度进行现场监督检查。在这期间，因杜家营水库溢洪沟渠工程设计图纸与施工方实际测量出现较大差异，业主方、施工方、监理方、指挥部先后多次组织现场协调会，上诉人高某某代表指挥部参加了现场协调会，最终形成由全线挖明渠改为全线埋管施工方案。2014年11月4日由指挥部副指挥长肖某某召集相关部门讨论确认施工方案，会上业主方负责人汇报了几次现场会形成的初步施工方案，业主方、施工方、监理方均同意由原设计全线开挖明渠改为全线埋管方案，高某某亦对现场协调会形成的施工方案作了汇报，并表明自己同意改为全线埋管方案，最终肖某某决定该工程按“三边工程”进行，同意改为全线埋管方案。在这过程中，虽然有证据显示高某某在此期间被借调到交运局总工办工作，但也有证据证实高某某同时仍然兼任指挥部部分收尾工作，且在施工期间，高某某曾多次到现场进行检查，当发现施工方在施工中存在不安全因素后未及时加以制止或者提出整改意见，也未向工程技术处及指挥部汇报，从而未能有效防止危害结果的发生。因此，上诉人高某某对杜家营水库溢洪沟渠工程施工中发生的“11.18”坍塌事故应承担相应的法律责任，其行为构成玩忽职守罪。
综上，上诉人高某某所提上诉理由、辩护人所提辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人高某某身为国家机关工作人员，在杜家营水库溢洪沟渠工程施工中不认真履行职责，同意和建议该工程按“三边工程”方案施工，在施工期间其已发现施工方在挖深基坑地段存在不安全因素的情况下，未履行安全监管职责，致使施工期间发生“11.18”坍塌事故，造成2名作业人员死亡，其行为已构成玩忽职守罪，依法应承担相应的责任。鉴于造成“11.18”坍塌事故是多方因素所致，且上诉人高某某履行的是行业主管监督、检查、协调职能，在该次事故中所起作用相对较小，犯罪情节轻微，依法可判处免予刑事处罚。
据此，原审判决认定上诉人高某某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。昆明市人民检察院所提检察意见合理部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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